Schending zorgplicht bank bij adviseren renteswap met mismatch looptijd

Inleiding

Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 26-06-2018 een arrest gewezen (ECLI:NL:GHAMS:2018:2143) waarin werd geoordeeld dat de bank haar zorgplicht had geschonden, omdat de bank een renteswap had geadviseerd met een looptijd van 10 jaar, terwijl de onderliggende lening een looptijd had van 7 jaar. Zodoende was er sprake van een mismatch in de looptijd, waardoor de renteswap een speculatief product werd.

Casus

De bank had een EUR 25 miljoen euribor lening verstrekt aan een particuliere vastgoedbelegger. De vastgoedportefeuille had destijds in 2006 een waarde van ca. EUR 40 miljoen en werd met name gefinancierd door de bank. Het vastgoed werd verhuurd aan ondernemingen en particulieren. De bank heeft de particuliere vastgoedbelegger vervolgens een EUR 25 miljoen renteswap geadviseerd met een looptijd van 10 jaar.

Op een gegeven moment werd de particuliere vastgoedbelegger door de bank ondergebracht bij bijzonder beheer. Aan het einde van de looptijd van de lening heeft de particuliere vastgoedbelegger zijn financiering elders ondergebracht. De bank bracht de particuliere vastgoedbelegger toen een bedrag van EUR 2,7 miljoen in rekening, hetgeen de negatieve waarde van de renteswap betrof.

De particuliere vastgoedbelegger heeft de bank toen aansprakelijk gesteld. De rechtbank heeft de vordering van de particuliere vastgoedbelegger van EUR 2,7 miljoen toegewezen. De bank ging in vervolgens hoger beroep.

Oordeel Gerechtshof

Bij het aanbieden van de renteswap rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener jegens de cliënt een (bijzondere) zorgplicht. De omvang van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt, de ingewikkeldheid van het aangeboden product en de daaraan verbonden risico’s.

Relevant was dat het initiatief van de renteswap uit ging van de bank. De bank stelde de renteswap voor om het risico van rentestijging af te dekken. De cliënt mocht op het advies van de bank vertrouwen.

Dit maakt dat de bank verplicht was na te gaan of de aangeboden renteswap voor tien jaar in combinatie met euribor lening voor zeven jaar, paste bij het cliënt- en risicoprofiel van de cliënt. Die toets had moeten leiden tot de constatering dat het verschil in looptijd tussen de renteswap en de euribor lening (waardoor na afloop van de euribor lening een kale renteswap zou resteren, die alsdan een aanzienlijke negatieve waarde zou kunnen hebben ontwikkeld) niet bij het cliënt- en risicoprofiel van de cliënt paste.

De bank stelde dat de cliënt de renteswap na afloop van de looptijd van de euribor lening voor eventuele nieuw aan te trekken euribor leningen zou kunnen gebruiken. Dit oordeelde het Gerechtshof niet relevant omdat dit ten tijde van het aangaan van de renteswap onvoldoende duidelijk en/of zeker was.

De bank had, gelet op het risicoprofiel van de cliënt, de mismatch in looptijd en het daaraan verbonden risico uitdrukkelijk onderwerp van gesprek moeten maken en had moeten nagaan of de cliënt dat risico begreep en wilde aanvaarden.

De bank voerde nog aan dat de cliënt werd bijgestaan door een adviseur. Ook dit mocht niet baten. Het Gerechtshof oordeelde dat banken pas vanaf 2005 rentederivaten zijn gaan aanbieden aan niet-professionele partijen en dat risico’s omtrent een mismatch in looptijd destijds niet algemeen bekend waren.

Vervolgens voerde de bank nog aan dat de omvang van de vastgoed portefeuille buiten het toepassingsgebied van het Herstelkader viel om zo onder haar zorgplicht uit te komen. Ook dit oordeelde het Gerechtshof niet relevant.

De bank was de op haar rustende inlichtingen- en waarschuwingsplicht jegens de cliënt niet nagekomen. Weliswaar had de cliënt uit de hem verstrekte informatie moeten begrijpen dat de euribor lening voor een periode van zeven jaar werd gesloten en de renteswap voor tien jaar, en dat de renteswap tussentijds ook een negatieve waarde kon ontwikkelen, maar dit betekent nog niet dat de cliënt heeft moeten begrijpen dat de combinatie van deze producten niet goed aansloot bij zijn cliënt- en risicoprofiel en welke specifieke risico’s hij liep na het verstrijken van de leningsduur.

Omvang schade

De omvang van de schade die de cliënt als gevolg van de tekortkoming van de bank heeft geleden, moet worden vastgesteld door vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest indien de bank de cliënt wel deugdelijk had geïnformeerd over en had gewaarschuwd voor de risico’s die zijn verbonden aan de mismatch in looptijd. Voor die laatste, hypothetische toestand gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd, de normschending weggedacht; niet om wat volgens de bank idealiter zou zijn gebeurd.

Eigen schuld

De bank voerde nog aan dat een deel van de schade voor rekening van de cliënt diende te komen op grond van eigen schuld. De bank stelde daartoe dat de cliënt zich geen redelijke inspanning had getroost om de betekenis van de overeenkomsten te doorgronden en de risico’s te begrijpen.

De bank had de cliënt een offerte gedaan voor zowel een euribor lening als een renteswap. De cliënt mocht er als kredietnemer zonder kennis van of ervaring met renteswaps onder die omstandigheden op vertrouwen dat de bank hem passende producten aanbood en behoefde er niet op bedacht te zijn dat het verschil in looptijden van de producten voor hem een risico opleverde dat niet bij zijn cliënt- en risicoprofiel paste. Voor een eigen onderzoek naar de gevolgen van de verschillende looptijden behoefde hij dan ook geen aanleiding te zien. Dat hij zich liet bijstaan door een adviseur maakt dit niet anders omdat deze adviseur geen specifieke kennis had van renteswaps en de daaraan verbonden risico’s.

Conclusie

Het Gerechtshof bevestigt zodoende wederom de reeds bestaande jurisprudentie inzake mismatch en overhedge problematiek inzake renteswaps. De bank had aldus de op haar rustende zorgplicht jegens de cliënt geschonden. Vanwege de mismatch in looptijd werd de renteswap een speculatief product dat niet paste binnen het risicoprofiel van de cliënt. Er was geen ruimte voor eigen schuld aan de zijde van de cliënt. De bank was derhalve aansprakelijk voor de volledige schade van EUR 2,7 miljoen en het Gerechtshof veroordeelde de bank in de kosten van de juridische procedures.