Renteswaps – Arrest Hoge Raad (Rabobank)

De Hoge Raad heeft op 20 december 2019 een arrest gewezen in een renteswap procedure tegen Rabobank (ECLI:NL:HR:2019:2028). Op 4 oktober 2019 had de Hoge Raad al twee arresten gewezen in renteswap procedures tegen ABN AMRO (ECLI:NL:HR:2019:1499) en tegen ING Bank (ECLI:NL:HR:2019:1500).

In de procedure tegen Rabobank werd het cassatieberoep van zowel de cliënt als dat van Rabobank door de Hoge Raad verworpen, zodat het arrest van het Hof Den Bosch van 1 mei 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:1841) in stand bleef. De volgende onderdelen zijn daarbij van belang.

Casus

Rabobank had een ondernemer voor een aantal leningen een renteswap en een semi super collar derivaat geadviseerd en verkocht. Een van de leningen liep bij een andere bank. De ondernemer had geen ervaring met rentederivaten, maar had eerder wel een dollar swap afgesloten.

De ondernemer verweet Rabobank dat zij haar zorgplicht had geschonden en in strijd met toezicht wettelijke bepalingen (Wft en Bgfo) had gehandeld omdat (1) Rabobank onvoldoende informatie had verstrekt over de risico’s, zodat de ondernemer geen gefundeerde beslissing daaromtrent kon nemen, (2) Rabobank de risico’s onvoldoende had besproken en met name op de voordelen had gewezen, (3) er sprake was van een mismatch inzake hoofdsom, looptijd en rentetarief, (4) de leningen niet tussentijds afgelost konden worden, (5) het Afgesproken Bedrag risico’s creëerde en (6) Rabobank onjuist had geïnformeerd over renteontwikkelingen.

Aard van de relatie

Het Hof stelt vast dat er sprake was van een adviesrelatie. Of de cliënt daarvoor eventueel al eerder door andere banken geïnformeerd zou zijn is niet relevant.

Zorgplicht

Op Rabobank rustte als bij uitstek deskundig te achten financiële dienstverlener die aan de cliënt als niet-professionele belegger een financieel instrument aanbiedt een zorgplicht die ertoe strekt om de cliënt te beschermen tegen de gevaren van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

Die zorgplicht, waarvan de inhoud mede wordt ingekleurd door de toepasselijke bepalingen uit de Wft en Bgfo, behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van de cliënt en dat de bank de cliënt behoort te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, als ook voor het feit dat een door hem voorgenomen strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, bij zijn risicobereidheid of bij zijn deskundigheid.

De omvang van deze zorgplicht hangt, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt alsmede de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s

Dat de cliënt eerder een valutaswap had afgesloten betekende volgens het Hof niet dat hij kennis en ervaring had met de specifieke risico’s van een renteswap. Rabobank stelde tevergeefs nog dat renteswaps geen complexe producten zouden zijn. Het Hof oordeelde dat renteswaps specifieke kenmerken en risico’s hebben en dat niet kan worden uitgesloten dat de cliënt de werking daarvan voldoende had doorgrond. Zodoende gold de zorgplicht onverkort en had Rabobank daar dus voor moeten waarschuwen.

Mismatch

Naar het oordeel van het Hof lag op Rabobank als aanbieder van de derivaten uit hoofde van haar zorgplicht de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de derivaten wat betreft hun nominale waarde, hun looptijd en hun rentetarief aansloten bij de onderliggende leningen.

Looptijd

Een van de onderliggende leningen had slechts een looptijd van 2 jaar. De renteswap had een looptijd van 10 jaar en zodoende was er dus sprake van een mismatch.

Andere bank – opslagverhogingen

Een van de onderliggende leningen liep zelfs bij een andere bank (FGH) en deze bank had gedurende looptijd een renteopslag verhoging toegepast. Ook dit creëerde volgens het Hof een mismatch.

Rentetarief

De renteswap ging uit van een 3-maands euribor, terwijl een van de leningen een 1-maans euribor rente had. Ook dit resulteerde in een mismatch.

Doel financiering – tussentijds aflossen

De financiering betrof een aantal vastgoedprojecten. Cliënt had gesteld dat hij deze in toekomst wel wilde verkopen. Rabobank had er op moeten wijzen dat zij bij de keuze voor de nominale bedragen van de derivaten en hun looptijd rekening dienden te houden met die fluctuaties in de financieringsbehoefte. In het bijzonder had Rabobank er in dit verband op moeten wijzen dat er een mismatch zou ontstaan wanneer er tussentijds werd afgelost (verkocht).

Alleen indien cliënt uitdrukkelijk op dit risico was gewezen en op de financiële consequenties daarvan, had hij een weloverwogen beslissing kunnen nemen of de renteswap wel passend was en zo ja, voor welk nominaal bedrag en voor welke looptijd.

Het had volgens het Hof op de weg van Rabobank gelegen om cliënt duidelijk te wijzen op de financiële consequenties c.q. risico’s van mismatch problematiek, zodat cliënt een bewuste keuze kon maken of hij die risico’s wilde aanvaarden of niet. Daarbij betrekt het Hof dat de derivaten lastig te doorgronden producten waren en dat cliënt nog niet eerder rentederivaten had gesloten, zodat hij geen ervaring had met het specifieke risico van een mismatch. De waarschuwing gold volgens het Hof met name omdat 1 van de leningen bij een andere bank liep.

Brochures

Rabobank voerde tevergeefs aan ze wel gewaarschuwd had voor (algemene) risico’s en verwees daarbij naar gesprekken en overlegde brochures. Echter, hieruit bleek niet dat er specifiek was gewaarschuwd voor de mismatch problematiek, zodat Rabobank dus haar zorgplicht had geschonden.

Margin verplichting – Afgesproken Bedrag

In het Treasury Inventarisatie Formulier (TIF), het cliëntenprofiel, was een zogenaamd “Afgesproken Bedrag” opgenomen. De werking daarvan was niet (voldoende) uitgelegd en volgens Rabobank was dit slechts iets administratiefs waar de cliënt zich geen zorgen om hoefde te maken. Echter, bij overschrijding daarvan kon cliënt worden geconfronteerd met margin verplichtingen kon de bank de renteswap beëindigen waardoor de cliënt dan de negatieve waarde zou moeten betalen.

Dit vormde volgens het Hof gedurende de hele looptijd dus een risico. Rabobank had daarvoor moeten waarschuwen en had zich ervan dienen te vergewissen dat de cliënt dat ook had begrepen. Nu Rabobank dat had nagelaten had zij ook op dit punt haar zorgplicht geschonden.

Het Hof verwees partijen vervolgens naar een schadestaatprocedure.

Conclusie

De Hoge Raad laat het arrest van het Hof in stand waarbij eerdere kwesties inzake renteswaps (deels) in het voordeel van de ondernemer uitpakken. De zorgplicht blijft zeer relevant, alsmede de werking van de Wft daarin. Wederom blijkt dat het geven van een algemene toelichting en/of het verstrekken van algemene brochures onvoldoende is als het gaat om de specifieke risico’s van renteswaps, waaronder met name mismatch/overhedge problematiek. Indien de bank niet kan aantonen dat zij daar wel uitdrukkelijk voor heeft gewaarschuwd, dan resulteert dat (terecht) al snel in een schending van de zorgplicht.