RENTESWAPS – HOGE RAAD / VERJARING

Op 12 januari 2024 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen in een renteswap procedure inzake verjaringsproblematiek.

Er wordt nog steeds volop over renteswap zaken geprocedeerd. Daarbij is het nagenoeg standaardbeleid van de banken dat zij een beroep doen op verjaring. Dat verweer wordt veelal door de rechtbank en het gerechtshof Amsterdam waar de meeste zaken spelen gevolgd in het voordeel van de banken en in het nadeel van de ondernemers.

Voor schending zorgplicht geldt een verjaringstermijn van 5 jaar en voor dwaling een verjaringstermijn van 3 jaar. Van groot belang is dus wanneer deze termijn aanvangt.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad bevestigde in haar arrest in lijn met bestendige jurisprudentie dat de verjaring aanvangt op het moment dat de benadeelde voldoende zekerheid die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.

Het voorgaande betekent dat de rechter dient te beoordelen of de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (i) de schade dus dat nadeel wordt geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van een derde en (ii) de aansprakelijke persoon.

Kennis en inzicht

Hierbij heeft de Hoge Raad een belangrijke nuancering aangebracht, namelijk:

“Bij de beoordeling of de benadeelde daadwerkelijk bekend was met het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon dient de rechter te betrekken of de benadeelde over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen.”

In veel gevallen zal een niet-professionele partij in de zin van de Wft, zoals de meeste MKB ondernemers, inzake complexe financiële producten zoals rentederivaten/swaps niet snel over dergelijke kennis en inzicht beschikken. Die kennis en inzicht verkrijgt een dergelijke ondernemer veelal pas na inschakeling van een advocaat of andere deskundige. Dat legt de lat voor een geslaagd verjaringsverweer van de bank dus aanzienlijk hoger dan thans het geval (b)lijkt te zijn op grond van lagere jurisprudentie.

De bank zal dus dienen te stellen en/of bewijzen wanneer de ondernemer over kennis en inzicht beschikte om het complexe product te begrijpen en te beoordelen of de bank daarbij haar zorgplicht heeft geschonden. De rechter dient dat in haar oordeel te betrekken.

Geruststellende mededelingen

De Hoge Raad oordeelde tevens dat geruststellende mededelingen door de bank aan de klant een omstandigheid is die kan meebrengen dat de klant (nog) niet over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen van de bank te kunnen beoordelen.

Ook dat is een interessante nuancering in het voordeel ondernemers en in het nadeel van de banken. In de praktijk blijkt namelijk dat banken hun klanten al dan niet na klachten over rentederivaten/swaps veelal geruststellende mededelingen deden en hun in sommige gevallen zelfs jarenlang aan het lijntje hielden. Ook dat kan dus relevant zijn voor het moment waarop de verjaring aanvangt.

Rente gaat stijgen     

In de praktijk blijkt veelal dat banken renteswaps hebben verkocht waarbij de bank de ondernemer voorhield dat de rente (fors) zou gaan stijgen. Daarbij vertrouwde de ondernemer dus op het advies en de mededelingen van de bank en sloot in goed vertrouwen een renteswap af.

Deze mededeling van de banken dat de rente (fors) zou gaan stijgen, staat veelal haaks op de officiële rentevisie van de banken welke door de banken werden gepubliceerd, waaruit bleek dat de banken verwachtten dat de rente juist zou gaan dalen. Over het algemeen kregen MKB ondernemers dergelijke rentevisie berichten helaas niet van de bank.

De Hoge Raad acht dat wel degelijk relevant vernietigt daarbij het oordeel van het gerechtshof:

“Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op dwaling niet kenbaar de stelling van [eiseres] betrokken dat de bank ten tijde van de renteswap 2008 meedeelde dat zij verwachtte dat de rente zou stijgen, terwijl later bleek dat zij in werkelijkheid op dat moment de verwachting had dat de rente zou dalen. Dat [eiseres] zoals het hof overweegt kort na het aangaan van de renteswap heeft geconstateerd dat de rente juist is gedaald, doet hier niet aan af, omdat dit niet zonder meer betekent dat [eiseres] toen ook bekend was met de omstandigheid dat de bank zelf ten tijde van het aangaan van de renteswap al verwachtte dat de rente zou dalen.”

Conclusie

De aanhouder wint en doorprocederen wordt beloond. De Hoge Raad heeft een belangrijke nuancering aangebracht voor de verjaringsproblematiek in renteswap zaken in het voordeel van ondernemers en in het nadeel van de banken.

De kennis en inzicht van de ondernemer inzake renteswaps is dus ook relevant om te kunnen vaststellen wanneer de ondernemer wist dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden en dus wanneer de verjaringstermijn aanvangt. Geruststellende mededelingen van de bank kunnen daarbij tevens een rol spelen.

Indien een renteswap is afgesloten waarbij de bank mededeelde dat de rente zou gaan stijgen, terwijl de bank op dat moment juist verwachtte dat de rente zou gaan dalen, dan heeft de ondernemer dus gedwaald en kan de renteswap alsnog vernietigd worden.