Arrest Hof Den Bosch – renteswaps vs. rentecaps / zorgplicht
Op 19 april 2022 heeft het Hof Den Bosch een arrest gewezen in een renteswap procedure. Het Hof oordeelde dat de bank haar zorgplicht had geschonden en dat cliënt zonder de zorgplicht schending gekozen zou hebben voor rentecaps in plaats van renteswaps.
Casus
Mijn cliënt is een vastgoedbelegger. Zijn vastgoedportefeuille werd voorheen gefinancierd door ABN AMRO. In 2006 had ABN AMRO 6 renteswaps aan cliënt geadviseerd. Begin 2008 stapte cliënt met zijn vastgoedportefeuille over naar Van Lanschot. Daarbij werd een nieuwe financiering verstrekt en adviseerde Van Lanschot om de 6 bestaande renteswaps over te nemen. Vervolgens adviseerde Van Lanschot nog 3 andere renteswaps, zodat cliënt in totaal 9 renteswaps had.
De rechtbank had eerder geoordeeld dat Van Lanschot haar zorgplicht had geschonden, mede op grond van overhedge/mismatch problematiek, echter alleen voor de 3 “nieuwe” renteswaps en dus niet voor de 6 “oude” renteswaps. De rechtbank oordeelde tevens dat voor de schade het scenario gold waarbij cliënt renteswaps had zonder overhedge/mismatch. Daartegen heeft cliënt hoger beroep ingesteld.
Arrest Hof
In hoger beroep ging het met name om (1) de omvang van de zorgplicht, (2) schending zorgplicht, (3) verjaring en klachtplicht en (4) schadebegroting, causaal verband en eigen schuld.
Het Hof oordeelde:
“3.17 (…) dat volgens vaste rechtspraak de civielrechtelijke zorgplicht van een bank tegenover een niet-professionele belegger ertoe strekt de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die bijzondere zorgplicht houdt onder meer in dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van de klant en dat zij hem voldoende indringend en in niet mis te verstane bewoordingen moet waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, en voor het feit dat een door de klant voorgenomen of toegepaste strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De omvang van deze zorgplicht hangt af van alle omstandigheden van het gev.al, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de klant, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s.”
“3.25 Naar het oordeel van het hof kan in zijn algemeenheid worden aangenomen dat renteswaps complexe producten zijn, nu zij worden afgesloten in combinatie met onderliggende leningen met een variabele rente en dienen ter afdekking van het daarmee gemoeide renterisico. Dit brengt mee dat, wil de klant de aan de renteswap verbonden risico’s kunnen doorgronden en overzien, nodig is dat de klant begrijpt hoe de met elkaar samenhangende renteswap(s) en lening( en) over en weer op elkaar ingrijpen en waarop daarbij moet worden gelet.”
Kennis en ervaring
Volgens het Hof betekende, anders dan de bank stelde, dat cliënt bij ABN AMRO reeds eerder renteswaps had afgesloten dat niet zonder meer geacht mocht worden dat cliënt bekend was met en begrip had van de specifieke kenmerken en risico’s van renteswaps in die zin dat niet mocht worden geacht dat hij die specifieke risico’s toereikend kon doorgronden bij het nemen van het besluit wel of niet renteswaps af te sluiten.
Daarnaast stelde de bank nog dat cliënt werd bijgestaan door zijn fiscalist. De bank had niet aangetoond dat deze fiscalist relevante deskundigheid had van renteswaps, zodat dit verweer van de bank niet relevant was.
Schending zorgplicht
Naar het oordeel van het Hof heeft Van Lanschot tegenover cliënt haar zorgplicht geschonden door niet vooraf naar behoren onderzoek te doen naar met name zijn deskundigheid en risicobereidheid met betrekking tot renteswaps, bezien in de context van zijn doelstellingen.
Daarnaast heeft Van Lanschot haar zorgplicht tegenover cliënt geschonden door niet (afdoende) te waarschuwen voor de specifieke risico’s van de renteswaps en de mogelijke ongeschiktheid ervan, bezien vanuit die risico’s en de doelstellingen van cliënt. Dat gold volgens het Hof voor alle 9 renteswaps die bij Van Lanschot werden afgesloten, dus ook de 6 renteswaps die waren “meegenomen” van ABN AMRO.
Naar het oordeel van het Hof had Van Lanschot ervoor moeten zorgen en zich ervan moeten vergewissen dat cliënt begreep hoe en onder welke omstandigheden de renteswaps tot een grotere negatieve waarde zouden kunnen leiden en hem moeten waarschuwen voor de eventuele negatieve gevolgen daarvan, zoals een verslechtering van zijn risicoprofiel met als gevolg mogelijke opslagverhogingen alsook een verminderde flexibiliteit in het geval van een eventueel gewenste of noodzakelijke verkoop van een of meer objecten uit de vastgoedbeleggingsportefeuille.
Van Lanschot voerde nog aan ze bij de financiering nou eenmaal als voorwaarde had gesteld dat het renterisico afgedekt diende te worden. Ook dat kon de bank niet baten en achtte het Hof niet relevant, omdat het renterisico immers ook met andere producten dan een renteswap kon worden afgedekt, bijvoorbeeld een rentecap.
Geen verjaring
Volgens het Hof waren de vorderingen van cliënt op grond van schending zorgplicht niet verjaard. Daarvoor gold een verjaringstermijn van 5 jaar te rekenen vanaf het moment waarop cliënt voldoende zekerheid had gekregen dat Van Lanschot haar zorgplicht jegens hem had geschonden en dat hij als gevolg daarvan schade had geleden. Nu de bank niet had aangetoond wanneer dat moment was aangebroken, waren de vorderingen dus niet verjaard. Volgens het Hof had cliënt tijdig geklaagd en was niet komen vast te staan dat Van Lanschot daardoor in haar belangen was geschaad.
Schade – scenario rentecaps
De bank voerde aan dat rentecaps geen realistisch scenario waren omdat daarvoor een premie betaald diende te worden. Ook dat verweer hielp dat bank en dat achtte het Hof niet relevant. Immers, doordat Van Lanschot hem ontoereikend had gewaarschuwd voor de risico’s van de renteswaps, had de bank hem de gelegenheid ontnomen een afweging te maken tussen die risico’s van een renteswap en de betaling van een premie van een rentecap. Overigens was er bij de renteswaps ook een (verborgen) premie, echter die zat versleuteld in het swaptarief.
Daarnaast achtte het Hof relevant dat rentecaps nooit een negatieve waarde kunnen krijgen met alle bijbehorende risico’s en dat een rentecap dus dient als een verzekering tegen een oplopende rente, zonder risico’s, zoals ook duidelijk bleek uit het deskundige rapport van Orchard Finance.
Voor de schade die cliënt had geleden als gevolg van de zorgplicht schending inzake de renteswaps dient volgens het Hof te worden uitgegaan van het scenario dat cliënt voor rentecaps had gekozen. De schade betreft dan het verschil tussen de daadwerkelijke situatie met de renteswaps en het scenario met rentecaps. Feitelijk betreft de schade dan dus de totale netto cashflow onder de renteswaps vermindert met de premie voor rentecaps. Dat betreft in de casus van cliënt vele miljoenen euro’s.
Het verweer van de bank inzake eigen schuld van cliënt kon de bank ook niet baten en het Hof achtte dat daarvan gezien de schending zorgplicht door de bank geen sprake was.
Conclusie
Banken hebben in het verleden op zeer grote schaal ruim 37.000 renteswaps aan ca. 22.000 MKB ondernemers geadviseerd en verkocht. Daar hebben de banken aanzienlijk aan verdiend en zij hadden daar een commercieel belang bij. Daarbij werd in de praktijk door de banken niet of nauwelijks aandacht besteed aan rentecaps en deze werden niet of nauwelijks geadviseerd, terwijl een rentecap ook rentebescherming biedt zonder de aanzienlijke risico’s die wel van toepassing zijn bij renteswaps. Een rentecap betreft in tegenstelling tot een renteswap feitelijk een verzekeringsproduct tegen oplopende rente, waarbij zonder risico’s wel geprofiteerd kan worden van rentedalingen. Uit het arrest van het Hof Den Bosch blijkt dat rentecaps wel degelijk een realistisch alternatief waren voor rentebescherming in plaats van renteswaps, waarbij dan geen, althans nauwelijks, schade zou zijn geleden. Het buiten beschouwing laten van rentecaps in de advisering van banken levert derhalve schending zorgplicht op.
