Bank fraude – zorgplicht – subjectieve wetenschap – domeinleer

Tegenwoordig vindt er veel fraude en oplichting plaats middels bankrekeningen. Daarbij zijn verschillende varianten bekend, waaronder bijvoorbeeld een klant die zijn bankpas en pincode aan een ander afgeeft. Echter is er steeds meer sprake van online fraude. Bijvoorbeeld “spoofing”, waarbij de fraudeur zich voordoet als een medewerker van de bank en de klant zo op geraffineerde wijze zelf bepaalde transacties laat uitvoeren. Zo zijn er meer gevallen van “social engineering” waarbij klanten worden opgelicht met hun bankrekening, waaronder ook factuurfraude.

Over dergelijke zaken wordt ook veel geprocedeerd door slachtoffers van fraude. Omdat de fraudeurs vaak niet bekend zijn, wordt er veelal tegen de eigen bank dan wel tegen de bank van de fraudeur geprocedeerd op grond van schending zorgplicht (onrechtmatige daad).

Vonnis rechtbank

Op 22 januari 2025 heeft de rechtbank Amsterdam een interessante uitspraak gedaan over een zaak met internationale factuurfraude, waarbij de fraudeur gebruik maakte van een Nederlandse bankrekening bij ING. De opgelichte buitenlandse vennootschap maakte melding van de fraude bij ING, waarna ING de rekening blokkeerde, de andere betrokken banken alarmeerde en een fraudeonderzoek startte naar de rekeninghouder.

De opgelichte vennootschap, die zelf dus niet bij ING bankierde, stelde ING, als bank van de fraudeur, aansprakelijk voor de schade en vorderde in de procedure schadevergoeding van ING.

De rechtbank oordeelde dat zij bevoegd was omdat ING in Nederland is gevestigd (art. 4 lid 1 Brussel I-bis3). De rechtbank oordeelde dat Nederlands recht van toepassing was op deze zaak, omdat de stellingen van beide partijen op Nederlands recht waren gebaseerd (art. 14 Rome II).

De rechtbank hanteerde op grond van vaste jurisprudentie de volgende normen:

“Op banken rust een bijzondere zorgplicht vanwege hun maatschappelijke functie en omdat zij bij uitstek beschikken over deskundigheid die anderen missen. Hoe ver die zorgplicht in een specifieke situatie reikt, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.”

“Ook ten opzichte van derden bestaat een bijzondere zorgplicht die voortvloeit uit hetgeen een bank volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW. Anders gezegd, dient een bank zich ook de gerechtvaardigde en kenbare belangen van derden aan te trekken en zal een bank bij kennis van onregelmatigheden moeten doen wat in redelijkheid van haar kan worden gevergd om schade van deze derden te voorkomen. Het gaat daarbij om daadwerkelijke kennis ofwel subjectieve wetenschap van de onregelmatigheden. Dat wil zeggen dat een behoren te weten met een onderzoeksplicht voor een bank niet de norm is en dus onvoldoende is voor aansprakelijkheid. Een bank dient adequaat in te grijpen als zij daadwerkelijk op de hoogte raakt van bijvoorbeeld fraude op bij haar aangehouden rekeningen.”

Subjectieve wetenschap

De bank is dus pas aansprakelijk als er sprake is van subjectieve wetenschap, dus wanner de bank (daadwerkelijk) weet dat er sprake is van onregelmatigheden of daar voldoende concrete signalen toe heeft. Enkel behoren te weten (objectieve wetenschap) is dus niet van toepassing. Van de bank die dergelijke wetenschap nog niet heeft hoeft dus niet verlangd te worden dat ze al eerder een onderzoek instelt naar de bankrekening en de transacties daarover.

Uiteraard rusten op de bank wel wettelijke verplichtingen om onderzoek naar de klanten te doen, bijvoorbeeld bij het onboarden, en banken zijn verplicht om aan transactie monitoring te doen, mede op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en/of andere wetgeving en/of Richtlijnen. Het schenden van dergelijke publiekrechtelijke verplichtingen stuit veelal af op het relativiteitsvereiste, omdat deze publiekrechtelijke bepalingen niet strekken ter bescherming van een in beginsel onbeperkte groep van derden tegen vermogensschade. Zo oordeelde de rechter ook in deze casus.

Een bank kan wel aansprakelijk zijn als duidelijk is dat zij die (controle) taak in haar geheel niet naar behoren uitoefent (en er met de pet naar gooit) – want derden mogen er wél aanspraak op maken dat de bank, in hun belang, haar controletaak serieus neemt, aldus de AG van de Hoge Raad.

De opgelichte vennootschap stelde dat de bank subjectieve wetenschap had van de fraude en dat daar voldoende concrete signalen toe waren. ING betwiste dat. Het (b)lijkt overigens standaardpraktijk dat banken alles wat hun eigen klanten hen verwijten standaard betwisten.

Daarbij speelt het probleem dat de gegevens die vaak nodig zijn om de fraude te kunnen bewijzen zich in het domein van de bank bevinden en dat de banken (nagenoeg standaard) weigeren om dat te overleggen. Zodoende komen slachtoffers van bankfraude in bewijsnood, althans kunnen zij moeilijk aan hun bewijslast voldoen.

Domeinleer

Gelukkig oordeelde de rechtbank met verwijzing naar de zogenaamde domeinleer dat dit niet redelijk is en dat de bank bepaalde gegevens diende te overleggen:

“Volgens de Hoge Raad kan van de partij met de bewijslast niet worden gevergd dat hij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van zijn wederpartij en hij daar geen toegang toe heeft. Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van de wederpartij om in het kader van zijn betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat hij de partij met de bewijslast aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van zijn stelling, aldus de Hoge Raad.6 In de literatuur wordt dit de domeinleer of verzwaarde motiveringsplicht genoemd die vaak, maar niet uitsluitend, voorkomt in zaken tussen arts en patiënt. De bewijslast wordt hierbij niet omgekeerd, zodat de domeinleer geen uitzondering vormt op de hoofdregel van artikel 150 Rv. De domeinleer vormt dan ook slechts een beperkt ingrijpen in de civielrechtelijke bewijsregels door de partij met de bewijslast tegemoet te komen waar het beginsel van equality of arms dat rechtvaardigt. Het zou geen recht doen aan het beginsel van equality of arms als een bank met een weigerachtige houding de vrijheid heeft te bepalen welke voor een benadeelde partij relevante gegevens uit haar domein worden gedeeld en welke niet. Daarmee zou juist het risico ontstaan dat de rechtsbescherming van deze benadeelde partij in het gedrang komt als gevolg van een onmogelijk zware bewijslast en te zijn overgeleverd aan de bereidwilligheid van de bank.”

Het verzoek van de opgelichte vennootschap (art. 22 Rv.) werd gedeeltelijk toegewezen door de rechtbank. Echter, bepaalde gegevens hoefde ING niet te overleggen, omdat deze onder de wettelijke geheimhoudingsplicht (Wwft) zouden vallen.

Conclusie

Slachtoffers van bancaire fraude zaken dienen in beginsel aan te tonen dat de bank in kwestie subjectieve wetenschap had van onregelmatigheden, dat de bank dus (daadwerkelijk) wist daarvan of daar voldoende signalen toe had. Enkel behoren te weten is dus onvoldoende. Wanneer de bank subjectieve wetenschap heeft, moet zij ook adequaat optreden in het belang van haar eigen rekeninghouders en/of derden ter voorkoming van (verdere) schade. Indien de bank dat nalaat is zij aansprakelijk voor de schade.

Het slachtoffer kan in bepaalde gevallen succesvol verlangen dat de bank relevante gegevens daartoe overlegd, tenzij deze beschermd worden door een wettelijke geheimhoudingsplicht.