BANK SCHOND ZORGPLICHT BIJ RENTESWAP

Het hof Amsterdam heeft op 26-11-2024 (ECLI:NL:GHAMS:2024:3259) een uitspraak gedaan in een van mijn renteswap procedures. Het hof oordeelde dat Rabobank haar zorgplicht had geschonden door aan mijn cliënt een renteswap verplicht te stellen.

Casus

Mijn cliënt is een vastgoed ondernemer en zijn portefeuille was grotendeels variabel gefinancierd. Een bepaald pand was in 2007 aangekocht en de financiering daarvoor zat in de BV. Rabobank (althans haar rechtsvoorganger) stuurde in 2008 een offerte voor verlening van de financiering in privé met een looptijd van 5 jaar, met verschillende rente keuzes.

Cliënt bevestigde dat hij voor de euribor rente koos en deze zelf in de gaten zou houden om eventueel later vast te zetten, indien nodig.

In de definitieve offerte van vlak daarna verplichtte Rabobank cliënt ineens om een renteswap aan te gaan voor de hele hoofdsom en de hele looptijd.

Procedure

In de procedure vorderde cliënt  een verklaring voor recht dat Rabobank haar zorgplicht had geschonden en daarnaast schadevergoeding voor de swap betalingen, de opslagverhogingen en kosten van het deskundigenrapport.

Het hof herhaalde in haar arrest de maatstaf voor de zorgplicht:

“Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij het aanbieden van een risicovol financieel product. Die zorgplicht behelst onder meer een waarschuwingsplicht voor de bank jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046).”

Het hof voegt hieraan nog toe dat van ondernemers mag worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen dan particulieren en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen van financiële aard.

Dat is een bijzondere en onjuiste conclusie van het hof. Immers, Rabobank had het complexe product aan cliënt geadviseerd en zelfs verplicht gesteld. Het initiatief ging uit van Rabobank. Derhalve was er sprake van een adviesrelatie en was Rabobank dus de adviseur van cliënt en hij mocht vertrouwen op het advies van zijn bank. Van ondernemers mag weliswaar meer verwacht worden dan van een consument, echter een verplichting om extern advies in te winnen gaat te ver, met name in deze situatie waarbij de eigen huisbank als adviseur optreedt.

Het hof wees de verklaring voor recht dat Rabobank haar zorgplicht had geschonden toe. Daartoe overwoog het hof dat (1) Rabobank de swap informatie pas had verstrekt na het aangaan van de swap, (2) Rabobank de swap verplicht had gesteld, terwijl eerder voor een euribor rente was gekozen waarbij cliënt de mogelijkheid had om deze om te zetten naar een vaste rente (renteconversie optie) en (3) Rabobank cliënt had moeten waarschuwen voor het risico op een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging.

Het hof wees het verjaringsverweer van Rabobank af, met verwijzing naar het arrest van Hoge Raad van eerder dit jaar (HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:18). De door Rabobank verstrekte informatie was onvoldoende voor cliënt om daadwerkelijk te kunnen vaststellen dat Rabobank foutief had gehandeld en dat daar schade uit voortvloeide.

Cliënte voerde aan dat hij zonder de renteswap primair gewoon volledig variabel gefinancierd zou blijven en dat hij subsidiair voor een rentecap zou hebben gekozen. Uit het deskundigenrapport van Orchard Finance bleek dat (1) de verborgen premie van de swap € 24.000 was, (2) onder de swap ruim € 840.000 was betaald, (3) voor een vergelijkbare premie een cap gekocht had kunnen worden en (4) daarbij dan wel van rentedalingen geprofiteerd zou kunnen, zonder enige risico’s, waaronder een aanzienlijke negatieve waarde.

Het hof wees beide scenario’s en de schade daaromtrent af. Inzake het 100% variabele scenario oordeelde het hof dat Rabobank dat (uiteindelijk) niet zou hebben aangeboden. Dat is een onjuist en bijzonder oordeel en dat staat volledig haaks op het eerdere oordeel van het hof dat cliënt voor een variabele euribor rente koos en deze zelf in de gaten hield om deze eventueel later om te zetten naar een vaste rente. Nota bene, de euribor en renteconversie optie stonden in de eerdere offerte van Rabobank en daar was tussen partijen over gecorrespondeerd.

Volgens het hof was de keuze voor een cap alleen maar ingegeven door het deskundigenrapport van Orchard Finance, dus achteraf. Ook dat is onjuist en bijzonder. Op grond van vaste jurisprudentie dient er voor de schade dan een vergelijk te worden gemaakt tussen het daadwerkelijke scenario en het scenario waarin cliënt  verkeerd zou hebben zonder de normschending, niet wat volgens de bank dan zou zijn gebeurd. Daar gaat het hof aan voorbij.

Het hof wees vervolgens wel de vordering inzake de kosten van het deskundigenrapport wel toe.

Conclusie

Wederom een bijzonder arrest van het hof Amsterdam over een renteswap zaak. Enerzijds oordeelde het hof terecht dat Rabobank haar zorgplicht had geschonden. Anderzijds wordt de bank weer gered door het hof met een bijzondere staaltje doelredenering en zelfs innerlijk tegenstrijdige oordelen, zodat de ondernemer (bijna) met lege handen naar huis gaat. Het lijkt bijna vaste praktijk dat banken zelfs door de rechtelijke macht de hand boven het hoofd wordt gehouden en zodoende bijna overal mee weg komen. Dat is een zeer zorgwekkende trend welke het vertrouwen in de rechtstaat (zeker ook bij ondernemers) niet ten goede komt. Daarnaast wordt de zorgplicht op deze wijze uitgehold en stelt deze nog maar weinig voor. Ook dat is een zorgwekkende en onwenselijke ontwikkeling. Of dit arrest bij de Hoge Raad in stand blijft zal nog moeten blijken.