MKB zorgplicht bank / jurisprudentie update 2016

Inleiding

In september 2016 zijn er twee relevante uitspraken gedaan inzake waps in het MKB met betrekking tot (commercieel) vastgoed. Het betreft een uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch en een uitspraak van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid).

Arrest renteswaps

Het arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 29 september 2016 ziet, onder andere, op een swap inzake een vastgoed financiering beide verstrekt door de bank aan een MKB ondernemer, althans een niet-professionele belegger in de zin van de Wet op het financiële toezicht (Wft).

Bank adviseur

Ten eerste werd in dit arrest (wederom) bevestigd dat de bank wel degelijk als adviseur van de ondernemer optrad en niet alleen als contractspartij. Dit onderscheid is van groot belang omdat zodoende de zorgplicht van de bank van toepassing is. Banken trachten hier en daar onder hun zorgplicht uit te komen door te stellen dat zij inzake renteswaps niet als adviseur maar slechts als contractspartij optreden.

Nu de bank de financiering heeft verstrekt en daar op heeft geadviseerd en de renteswap aldus onderdeel uitmaakte van de financieringsstructuur, oordeelt het Hof terecht dat de bank de ondernemer dus tevens adviseert inzake de swap en daarbij als zijn adviseur optreedt. Eventuele verklaringen en garanties daaromtrent die de bank in de documentatie had opgenomen, al dan niet achteraf, werden niet relevant geacht en bleven derhalve buiten toepassing.

Zorgplicht bank

Volgens vaste rechtspraak rust op een bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een particuliere persoon een (beleggings)product adviseert een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt hem te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen op toegepaste (beleggings)strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De omvang van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s.

Naar het oordeel van het Hof rust op de bank deze zorgplicht eveneens indien zij een relatief kleine ondernemer (een MKB-er) adviseert een financiering te aan te gaan en daarbij als voorwaarde stelt dat deze een renteswap moet afsluiten. Ook van een relatief kleine ondernemer kan in beginsel immers niet worden verwacht dat deze beschikt over bijzondere kennis over en ervaring heeft met renterisico’s en financiële instrumenten ter afdekking van die risico’s.

Informatie inwinnen – verstrekken

Voorafgaand aan het adviseren dient de bank de ondernemer informatie te verstrekken teneinde hem in staat te stellen een adequate beoordeling inzake de renteswap uit te voeren. Deze informatie moet onder meer een gedetailleerde beschrijving bevatten van de aard en de risico’s van de swap. De bank dient de ondernemer in niet mis te verstane wijze te informeren en te waarschuwen over de relevante kenmerken en risico’s van de swap.

Daarnaast dient de bank informatie in te winnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstelling en risicobereidheid van de ondernemer en dient de bank haar advies daar vervolgens op af te stemmen.

Conclusie

Het Hof concludeert vervolgens dat de op de bank rustende zorgplicht onder de gegeven omstandigheden, waarin de bank de swap als een voorwaarde had gesteld in de financiering, tevens meebrengt dat de bank de ondernemer zodanig tijdig dient te informeren over de renteswap en de daaraan verbonden kenmerken en risico’s dat de ondernemer nog in de gelegenheid wordt gesteld om de gewenste financiering zonder deze voorwaarde bij een andere bank kan krijgen.

Met andere woorden, indien de periode tussen het advies van de bank inzake de renteswap en het afsluiten van de swap beperkt is, bestaat er een grote kans dat de bank aldus haar zorgplicht jegens de ondernemer schendt. Daarnaast dient de bank aldus altijd te voldoen aan de onderzoekplicht naar de ondernemer en hem van deugdelijke informatie en advies te voorzien om zodoende een adequate beslissing te kunnen nemen.

Renteswapschadeclaim

Indien de bank de op haar rustende zorgplicht jegens de ondernemer schendt, is daarmee het causaal verband inzake de schade die geleden wordt in beginsel gegeven. Door middel van een schadevergoeding dient de ondernemer vervolgens zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien deze schending zorgplicht niet had plaatsgevonden en hij derhalve wel deugdelijk door de bank geadviseerd zou zijn.

Deze schade kan een zeer aanzienlijke omvang hebben en bestaan uit, onder andere, (1) de rentebetalingen over de renteswap over de gehele looptijd daarvan, (2) onrechtmatige opslag verhogingen, (3) negatieve marktwaarde bij beëindiging, (4) mismatch tussen rente varianten en (5) overhedge, etc.

Kifid

De Geschillencommissie inzake geschillenbeslechting rentederivaten heeft op 20 september 2016 een interessante uitspraak gedaan inzake een renteswap in combinatie met de financiering van een vastgoed portefeuille.

Zorgplicht

Ook in deze uitspraak wordt de hierboven weergegeven zorgplicht wederom bevestigd. Daarnaast is daarbij in het bijzonder van belang dat de bank als professionele en ter zake kundige dienstverlener staat tegenover een relatief kleine ondernemer waarvan in beginsel geen bijzondere kennis over renterisico’s en renteswaps mag worden verwacht.

Informatie verstrekking renteswaps

De informatie voorziening omtrent de renteswap dient duidelijk en niet misleidend te zijn. De informatie dient in ieder geval voldoende duidelijk de kenmerken en belangrijkste risico’s van de swap te bevatten, waaronder, onder andere: (1) het ruilen van een variabele rente voor een vaste rente, (2) dat daarbij de rente opslag daar buiten blijft, (3) dat bij voortijdige beëindiging van de lening de renteswap niet automatisch wordt beëindigd en (4) dat bij voortijdige beëindiging dus een positieve of een negatieve marktwaarde in rekening kan worden gebracht.

In deze kwestie had de bank namelijk de nadruk gelegde op (1) het afdekken van het renterisico en (2) de flexibiliteit van het product. De voordelen van de swap kwamen zodoende te zeer op de voorgrond te staan, terwijl de nadelen niet, althans onvoldoende, werden toegelicht door de bank.

Conclusie

In deze casus was zeer relevant dat de bedrijfsvoering van de ondernemer mede gericht was op aan- en verkoop van onroerend goed. In een dergelijk geval is flexibiliteit ten aanzien van de financiering van groot belang. De renteswap voldeed daar niet aan nu deze de gewenste en noodzakelijke flexibiliteit volledig teniet doet. Immers, in geval er bijvoorbeeld een beleggingspand verkocht wordt en de corresponderende lening, althans het relevante deel daarvan, wordt afgelost, ontstaat er een zogenaamde overhedge situatie aangaande de renteswap. Dit is zeer onwenselijk omdat de ondernemer zodoende grote financiële schade lijdt.

Met andere woorden, indien er sprake van handel in commercieel vastgoed dient de financiering daarop aan te sluiten en dient derhalve flexibel te zijn. Een renteswap past eigenlijk niet in een dergelijke onderneming, althans de bank dient haar advisering daar op aan te passen. Cruciaal daarbij is dat de bank de ondernemer dan in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwt voor de kenmerken en risico’s daarbij.

Schade renteswap claim

De schade van de ondernemer bestond in ieder geval uit de negatieve marktwaarde van de renteswap die de bank aan de ondernemer als boete in rekening bracht inzake het voortijdig beëindigen van de lening en de swap. De Commissie oordeelde uiteindelijk dat 2/3 van deze schade door de bank vergoed diende te worden aan de ondernemer.

Heeft u een lopende renteswap / derivaat bij de ING bank, ABN Amro, Rabobank of een andere bank? Neem contact met ons op en wij gaan voor u bekijken of u een renteswap claim kunt indienen.