Renteswaps – prejudiciële vragen Hoge Raad / conclusie AG

Inleiding

De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 19 september 2018 in een lopende zaak van Wagenaar Lawyer een viertal prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad inzake dwaling en renteswaps. Als gevolg daarvan heeft de rechtbank Amsterdam vervolgens alle (andere) renteswap zaken naar de parkeerrol verwezen.

Over het algemeen worden procedures over renteswaps gebaseerd op dwaling en/of schending zorgplicht. Voor alle duidelijkheid, de procedure bij de Hoge Raad ziet alleen op de dwaling. De schending zorgplicht blijft daarbij dus buiten beschouwing.

Op 8 maart 2019 heeft de Advocaat-Generaal (AG) zijn conclusie genomen in deze procedure. Hieronder volgt een korte weergave daarvan.

Vraag 1 – mededelingsplicht

De eerste prejudiciële vraag luidt als volgt:

“Is aan de mededelingsplicht van artikel 6:228 lid 1 sub b BW voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit door de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost de wezenlijke kenmerken en risico’s van een rentederivaat als het onderhavige kunnen worden afgeleid die aan de dwaling ten grondslag worden gelegd, zoals in het onderhavige geval het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging?”

De AG merkt op dat voor een geslaagd beroep op dwaling “niet noodzakelijk is dat zonder de onjuiste voorstelling van zaken de overeenkomst in het geheel niet zou zijn gesloten. Voldoende is dat deze overeenkomst niet zou zijn gesloten, dus dat de dwalende bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst onder andere voorwaarden zou hebben gesloten. Evenmin is noodzakelijk dat de dwaling een fundamenteel, wezenlijk of substantieel karakter draagt. Het gaat om de subjectieve beweegreden van de dwalende: zou deze partij deze overeenkomst hebben gesloten indien zij niet zou hebben gedwaald? Dit is een feitelijke vraag.” (zie nr. 6.5 concl. AG)

Voorop staat dat de bank de cliënt mededelingen dient te doen (in de vorm van brochures, voorwaarden, (mondelinge) adviezen, etc.) inzake de renteswap en de kenmerken en risico’s daarbij, welke onder de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk zijn.

Aan de andere kant heeft de cliënt ook een eigen verantwoordelijkheid om kennis te nemen van de relevante documentatie (redelijke inspanningen).

Daarbij kunnen, onder andere, de volgende aspecten van belang zijn:

• de aard en complexiteit van de transactie;
• de aard en toegankelijkheid van de in een bepaald document opgenomen informatie over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie;
• het eventuele contact over de transactie of bepaalde kenmerken of risico’s daarvan dat partijen hadden voorafgaand aan, gelijktijdig met of na het verstrekken van bepaalde documentatie;
• de aard van de eventuele rechtsverhouding tussen partijen in het kader waarvan eventueel contact en de informatieverstrekking plaatsvindt;
• de kennis, deskundigheid of ervaring die in het algemeen nodig zal zijn om bepaalde informatie te begrijpen, althans in zoverre te begrijpen dat het besef kan ontstaan dat het nodig is om over een bepaald kenmerk of risico van de transactie een vraag te stellen aan de wederpartij; en
• de kennis, deskundigheid of ervaring die de desbetreffende klant, al dan niet bijgestaan door een andere adviseur dan de bank, geacht kan worden te hebben.

De AG geeft de volgende algemene handvaten inzake renteswaps tussen banken en MKB ondernemers, die als niet-professionele partij onder de Wft kwalificeren.

“1. Een renteswap die wordt afgesloten ter afdekking van het renterisico van een variabelrentende lening is een ingewikkeld product. De bank heeft daarover meer kennis in huis dan de gemiddelde ondernemer in het MKB. De verwezenlijking van aan een dergelijke renteswap verbonden risico’s kan voor de klant aanzienlijke (financiële) gevolgen meebrengen. De bank zal daarom een in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijke mededeling over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de desbetreffende renteswap moeten doen.

2. Indien de bank mededelingen doet in de vorm van documenten (de schriftelijke overeenkomst, algemene voorwaarden, brochures e.d.), mag van de klant – ook als hij door de bank wordt geadviseerd (7.17) – een redelijke inspanning worden verwacht om van de aan hem verstrekte contractsdocumentatie kennis te nemen (6.18.1, 6.23). Deze redelijke inspanning houdt in het algemeen in, dat verstrekte documentatie wordt gelezen op zodanige wijze dat de klant zich van de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie op de hoogte stelt, althans dat hij zich daarvan in zodanige mate een beeld vormt dat hij eventuele vragen die hij nog heeft over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie aan de wederpartij kan stellen en stelt (6.24).

3. Vervolgens moet worden beoordeeld of de klant die zich een dergelijke redelijke inspanning getroost om van de inhoud van de documentatie kennis te nemen, daarmee het vereiste inzicht in de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie verkrijgt. Dit hangt af van verschillende omstandigheden (6.25), waaronder de volgende. Ten eerste de aard en toegankelijkheid van de in de documentatie geboden informatie. Ten tweede de kennis, deskundigheid of ervaring die in het algemeen nodig zal zijn om bepaalde informatie te begrijpen, althans in zoverre te begrijpen dat het besef kan ontstaan dat het nodig is om over een bepaald kenmerk of risico van de transactie een vraag te stellen aan de wederpartij.

4. Naast, maar ook met het oog op de beoordeling van, de schriftelijke informatie is relevant het eventuele (mondelinge) contact over de transactie of bepaalde kenmerken of risico’s daarvan dat partijen hadden, hetgeen daarbij is gezegd, en of dit contact voorafgaand, aan, gelijktijdig met of na het verstrekken van bepaalde documentatie plaatsvond (6.25). Alle (schriftelijke en/of mondelinge) mededelingen van de bank over de desbetreffende transactie dienen in onderling verband te worden beoordeeld.

5. Het bestaan van een adviesrelatie tussen de bank en de klant ter zake van de renteswap kan relevant zijn. De adviesrelatie kan meebrengen dat in concrete gevallen hogere eisen worden gesteld aan de informatieverschaffing door de bank in het kader van de mededelingsplicht. Zo kan het klantonderzoek dat de bank heeft gedaan in het kader van haar zorgplicht – ook indien dit onderzoek niet daarop was gericht – de bank informatie hebben opgeleverd die voor haar relevant is om te beoordelen; welke eigenschappen van het product essentieel zijn voor de klant en hoe zij de klant het beste kan informeren (7.22).”  (nr. 8.6 concl. AG)

Antwoord vraag 1

De eerste vraag wordt bevestigend beantwoord door de AG, met de volgende kanttekeningen. In beginsel is het denkbaar dat de bank aan haar mededelingsplicht voldoet middels het verstrekken algemene productinformatie. Of deze informatie ook daadwerkelijk voldoende is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hierbij zijn, onder andere, relevant (1) de aard en toegankelijkheid van de documentatie, (2) kennis en ervaring van de cliënt, (3) de complexiteit en de risico’s, en (4) of een en ander tot voldoende besef bij de cliënt kan leiden omtrent de kenmerken en risico’s.

Daarnaast is relevant dat er bij renteswaps sprake is van een adviesrelatie tussen de bank en de cliënt. Op basis hiervan kunnen er namelijk hogere eisen gesteld worden aan de documentatie en kan (dient) ook het cliënten profiel daarin te worden betrokken.

Met name dit laatste aspect lijkt er mijns inziens op te wijzen dat standaard documentatie minder geschikt is voor complexe financiële producten zoals renteswaps en dat de documentatie op de cliënt en zijn specifieke omstandigheden afgestemd dient te worden, en dus meer tailor made dient te zijn. Althans dat verdient zeker de voorkeur. Dit geldt temeer in geval van specifieke risico’s inzake (potentiële) mismatch, overhedge en/of liquiditeitsrisico’s.

Vraag 2 en 3 – nadeel

Vragen 2 en 3 zien met name op de aanwezigheid van enig nadeel en/of compensatie daarvan:

“Kan met vrucht een beroep op dwaling worden gedaan indien de risico’s (kenmerken waarop een beroep op dwaling wordt gegrond) van een rentederivaat zich niet hebben verwezenlijkt en ook niet zullen verwezenlijken.”

De AG concludeert dat met succes een beroep op dwaling kan worden gedaan indien er geen sprake is van enig nadeel, “omdat voor een beroep op de in art. 6:228 BW vermelde vernietigingsgrond niet vereist is dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld.” (zie nr. 10.44 concl. PG)

Hierbij wordt opgemerkt dat indien er sprake is van enig nadeel, de vernietigingsgrond kan worden opgeheven indien het relevante nadeel door de bank ongedaan wordt gemaakt (art. 6:230 BW). Onder (bijzondere) omstandigheden kan een beroep op dwaling, indien er helemaal geen sprake is van enig nadeel, in strijd zijn met maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De bewijslast voor de gedupeerde ondernemer is dan relatief eenvoudig: “de klant die zich beroept op een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van bepaalde kenmerken of risico’s van de renteswapovereenkomst dient te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, bewijzen dat hij in verband met die kenmerken of risico’s de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten.” (zie nr. 10.45 concl. AG)

Vraag 4 – verborgen provisies

De vierde prejudiciële vraag luidt als volgt:

“Kan met vrucht een beroep worden gedaan op dwaling als niet is gebleken dat de productkenmerken waarover zou zijn gedwaald (in het onderhavige geval de omstandigheid dat in het swaptarief een opslag of bankmarge was verdisconteerd) ten tijde van het afsluiten van de renteswap aan de orde zijn geweest of een rol hebben gespeeld bij de overwegingen van de klant”

De AG overweegt, onder andere, het volgende:

“Voor een ondernemer die met de bank een lening aangaat (voor een vaste of variabele rente) of die met de bank een renteswapovereenkomst sluit, is onder normale omstandigheden uiteraard van belang welke prijs (welk rentetarief) daarvoor moet worden betaald.

Dat in de door de bank bedongen prijs c.q. tarief een marge voor de bank zit (of althans kan zitten), is voor ondernemers een voor de hand liggend uitgangspunt, waarmee zij vertrouwd zijn als zij zelf hun producten of diensten beprijzen.

Ondernemers zullen eveneens vertrouwd zijn met het gegeven dat een dergelijke marge groter of kleiner kan zijn. Het onderhandelingsproces dient er mede toe om de grenzen te verkennen van wat voor de wederpartij nog een acceptabele prijs is.” (zie nr. 11.9.2 concl. AG)

“Naar mijn mening kan als vuistregel worden aangenomen (i) dat voor de klant die ondernemer is, bij het aangaan van de renteswapovereenkomst (voor de bank kenbaar) relevant is welk vaste rentetarief daarvoor geldt, maar (ii) dat voor deze klant niet (voor de bank kenbaar) relevant is hoe dit tarief is samengesteld en dus ook niet of daarin een bankmarge is verwerkt.” (zie nr. 11.11 concl. AG)

Op basis hiervan concludeert de AG dat het enkele feit dat de bank niet heeft medegedeeld dat er sprake was van een (verborgen) provisie inzake de renteswap, behoudens uitzonderingen, in beginsel niet tot vernietiging van de renteswap op grond van dwaling leiden.

Deze conclusie is wat mij betreft te kort door de bocht en derhalve (in de meeste gevallen) onjuist. Volgens de AG is dus alleen het tarief zelf relevant en niet de samenstelling daarvan. Immers, dit veronderstelt dat er sprake is van (voldoende) kennis inzake (1) de samenstelling van het vaste rentetarief onder een renteswap en (2) het feit dat daar over onderhandeld zou kunnen worden. Daarnaast vereist de wet (Wft) dat de bank de cliënt inzake complexe financiële producten op transparante wijze informeert omtrent provisies.  

Er zijn (nagenoeg) geen MKB ondernemers die destijds tijdens het aangaan van een renteswap (voldoende) kennis hadden van de samenstelling van het vaste rentetarief onder een renteswap. Indien ze dat namelijk wel zouden hebben gehad, dan zouden ze daar standaard over onderhandeld hebben. Immers, (nagenoeg) iedere MKB ondernemer onderhandelt bijvoorbeeld ook over de afsluitprovisie van een lening/krediet. Een dergelijke afsluitprovisie wordt namelijk wel weergegeven in de documentatie, zodat daar vervolgens ook over onderhandeld kan worden. Hetzelfde zou derhalve van toepassing moeten zijn op de (verborgen) provisie onder renteswaps. Indien de bank deze provisie wel kenbaar zou hebben gemaakt, dan had daar over onderhandeld kunnen worden, en dat zou in de meeste gevallen dan ook zeker hebben plaatsgevonden. Daarnaast is dergelijke informatie ook relevant om bijvoorbeeld het aanbod van de bank te kunnen vergelijken met dat van andere banken en/of andere financiële producten.