Renteswaps – Uitspraak Hoge Raad
De rechtbank Amsterdam heeft op 19 september 2018 in lopende renteswap zaak, waarbij mr. J.M. Wagenaar voor de gedupeerde ondernemer optreedt, prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd met betrekking tot dwaling en renteswaps.
Op 28 juni 2019 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan en deze vragen beantwoord. In het kort komt het op het volgende neer.
Veel MKB ondernemers zijn in het verleden met hun bank renteswaps aangegaan. Deze waren bedoeld om het risico af te dekken dat de variabele rente zou gaan stijgen. Na verloop van tijd werden ondernemingen geconfronteerd met aan de renteswaps verbonden risico’s. Die risico’s waren onder andere dat de swap in hoofdsom of in looptijd niet goed bleek afgestemd op de lening (mismatch), en dat bij tussentijdse beëindiging van de swap – bijvoorbeeld bij aflossing van de lening – de marktwaarde daarvan moest worden afgerekend. Dat kon betekenen dat de cliënt een aanzienlijk bedrag aan de bank moest betalen. Bovendien kon deze mogelijke betalingsverplichting al tijdens de looptijd van de renteswap negatieve gevolgen hebben voor de cliënt, bijvoorbeeld in de vorm van beperking van kredietruimte.
De Hoge Raad overweegt (nr. 3.5.3): “Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.”
Van de cliënt mogen redelijke inspanningen verwacht worden dat hij kennis neemt van de overeenkomsten en de informatie brochures. Indien er sprake is van onduidelijkheden mag verlangd worden dat de cliënt daar vragen over stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De T. / Dexia).
De Hoge Raad maakt verder duidelijk dat er een onderscheid gemaakt dient te worden tussen (1) de mededelingsplicht in verband met dwaling en (2) de waarschuwingsplicht met betrekking tot de bijzondere zorgplicht. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De T. / Dexia), en HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298 (Hypinvest)
Vraag 1 – Omvang mededelingsplicht
De eerste prejudiciële vraag stelt aan de orde wanneer de bank aan de op haar rustende mededelingsplicht op grond van art. 6:228 lid 1, onder b, BW heeft voldaan.
De Hoge Raad oordeelt als volgt (nr. 3.5.6):
“Omvang en inhoud van de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW hangen af van de omstandigheden van het geval. Uitgangspunt is dat ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, aan deze mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals in het onderhavige geval het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging.”
Van belang is dus dat er sprake is van een financieel product dat wordt aangeboden door een professionele partij (bank) aan een niet-professionele wederpartij (cliënt) die (veelal) geen kennis en ervaring had met renteswaps. De mededelingen en informatie dienen voldoende duidelijk te maken wat de wezenlijke kenmerken en risico’s van een renteswap zijn. Deze mededelingen of informatie dienen tijdig te worden verstrekt. In de praktijk blijkt dat de informatie veelal gelijktijdig met het aangaan van de renteswap werd verstrekt, dan wel kort ervoor of zelfs erna. Dat is dus niet tijdig.
Daarnaast dient ook duidelijk te worden benoemd dat de renteswap een aanzienlijke negatieve waarde kan krijgen bij vroegtijdige beëindiging. De informatie brochures van de banken verwezen veelal in zeer algemene bewoordingen naar “een positieve waarde” of “een negatieve waarde”. Dat zal in de meeste gevallen derhalve onvoldoende duidelijke informatie zijn, met name voor niet-professionele MKB ondernemers.
Vragen 2 en 3 – Dwaling en nadeel
De rechtbank stelde de vraag of met succes en beroep op dwaling kan worden gedaan wanneer de renteswap op geen enkele manier tot nadeel heeft geleid of zal leiden voor de cliënt. Hierbij doelde de rechtbank op de situatie dat de renteswap niet tussentijds beëindigd is waarbij de negatieve waarde aldus niet afgerekend diende te worden.
De Hoge Raad overweegt daarbij dat het goed mogelijk is dat een aan de renteswap verbonden risico zich gedurende de looptijd niet verwezenlijkt, bijvoorbeeld afrekenen van de negatieve waarde bij vroegtijdige beëindiging. Echter, deze omstandigheid sluit op zichzelf een beroep op dwaling wegens onbekendheid met dit risico niet uit. De cliënt heeft dit risico immers wel gelopen.
De Hoge Raad oordeelt als volgt (nr. 3.6.12):
“De omstandigheid dat de dwalende geen nadeel heeft ondervonden en zal kunnen ondervinden van zijn onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de renteswapovereenkomst, staat niet eraan in de weg dat hij zich met succes beroept op dwaling (art. 6:228 BW). Hij zal daartoe moeten stellen en in geval van voldoende gemotiveerde betwisting aannemelijk moeten maken, dat hij zonder de dwaling de overeenkomst niet, althans niet onder de overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Bij het vaststellen van de gevolgen van de vernietiging van een renteswapovereenkomst moeten ongerechtvaardigde resultaten als hiervoor in 3.6.6 bedoeld worden voorkomen. Daarom zal de dwalende cliënt, indien aannemelijk is dat hij ook bij afwezigheid van de dwaling voor afdekking van het renterisico zou hebben gekozen, zoveel mogelijk in de toestand moeten worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op het onderdeel of de onderdelen van de overeenkomst waarover hij dwaalde, niet in dwaling zou hebben verkeerd. Als er naast dwaling sprake is geweest van schending van de bijzondere zorgplicht van de bank, dient de daardoor veroorzaakte schade, voor zover zij niet reeds is vergoed door de ongedaanmaking van de prestaties als gevolg van de vernietiging wegens dwaling, volgens de daarvoor geldende regels te worden vergoed.”
Het feit dat een risico zich niet heeft voorgedaan of zich niet zal voordoen is niet van belang voor de dwaling. Relevant is dat de cliënt de renteswap niet zou hebben afgesloten indien hij op de hoogte was van de relevante kenmerken en risico’s. Daarnaast is (mede voor de schade) relevant of de cliënt bij goed advies / informatie überhaupt voor renteafdekking zou hebben gekozen en, zo ja, welke variant hij dan gekozen zou hebben. Feitelijk zijn er dan 2 keuzes: een renteswap of een rentecap.
In de praktijk is gebleken dat banken vaak (actief) aanstuurden op de renteswap of deze zelfs verplicht stelde. Veelal werd de rentecap niet eens besproken. Wanneer de rentecap wel werd besproken werd deze variant veelal afgeraden op grond van de premie die daarbij vooruit betaald diende te worden, zonder dat duidelijk werd gewezen op de verschillende kenmerken en risico’s tussen beide producten.
Vraag 4 – Dwaling ten aanzien van onbekende aspecten (verborgen provisie)
Deze vraag ging over de verborgen provisie die banken in rekening brachten onder renteswaps, maar die voor cliënten niet zichtbaar waren en die de bank ook niet had medegedeeld.
De rechtbank overwoog daarbij dat (1) niet was gebleken dat tijdens het aangaan van de renteswap de provisie aan de orde was gekomen, (2) de cliënt het rentetarief onder de renteswap (dus) had aanvaard en (3) het rentetarief veelal het resultaat is van een onderhandelingsproces.
De Hoge Raad overwoog (nr. 3.7.3) dat het vaste rentetarief de prijs bepaalt die de cliënt aan de bank betaalt voor de afkoop van het renterisico. Uit welke componenten dit is opgebouwd is niet of minder relevant, omdat de cliënt een afweging zal maken of het vaste rentetarief acceptabel is.
“Dit geldt temeer in gevallen waarin het door de bank voorgestelde vaste rentetarief door onderhandelingen tot stand is gekomen.”
“Aan deze overwegingen van de rechtbank doet niet af dat de opbouw van het vaste rentetarief onder bijzondere omstandigheden een relevant gegeven kan zijn bij het aangaan van de overeenkomst. Degene die zich op dwaling beroept zal deze bijzondere omstandigheden dan moeten aanvoeren. Daarbij is van belang dat bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten een bankmarge is verdisconteerd.”
De Hoge Raad oordeelt als volgt (nr. 3.7.5):
“Voor een geslaagd beroep op dwaling is onder meer vereist dat de partij de overeenkomst bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, en dat dit voor de wederpartij kenbaar was. Aan deze vereisten zal in het algemeen – behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden – niet zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, of dat de bank geen inzicht heeft gegeven in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd.”
Zowel de rechtbank als de Hoge Raad gaan er (kennelijk) aan voorbij dat bij het aangaan van een renteswap geen mogelijkheid is om te onderhandelen over het vaste swap rentetarief. Althans in de praktijk blijkt dat er door niet-professionele partijen helemaal niet over onderhandeld werd. Immers, een renteswap wordt telefonisch afgesloten, waarbij een en ander binnen zeer korte tijd geregeld wordt. Bij aan standaard geldlening / offerte kan wel worden onderhandeld over het rentetarief, opslagen of afsluitprovisie en is er gelegenheid daartoe. Echter, bij een renteswap kan dat dus niet en is er geen gelegenheid daartoe. Dit betreft een bijzondere omstandigheid op basis waarvan (eventueel) wel een geslaagd beroep op dwaling kan worden gedaan.
Conclusie
De Hoge Raad heeft voor het eerst duidelijkheid gegeven over een aantal relevante vragen die aan de orde zijn bij renteswaps en een beroep op dwaling. Deze antwoorden zullen de rechtbanken aldus dienen te betrekken in te wijzen vonnissen in renteswap zaken, waarbij de relevante documentatie van de banken dienovereenkomstig inhoudelijk getoetst zal dienen te worden.
Deze uitspraak van de Hoge Raad noemt een aantal concrete voorbeelden en bepalingen waar rekening mee gehouden dient te worden. Op basis hiervan lijken de kansen op een succesvol beroep op dwaling in veel renteswap zaken aanwezig te zijn.
Naast een beroep op dwaling wordt er in renteswap procedures veelal een beroep gedaan op schending zorgplicht. Uiteraard blijft ook dit een belangrijk juridisch aspect, hetgeen de Hoge Raad in deze uitspraak tevens bevestigt.
